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工程担保何日摆脱“破土难”的尴尬
工程担保何日摆脱“破土难”的尴尬
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时间:2004-6-9
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在清华大学的一次工程担保研讨会上，最高法院法官、重庆合川市市委书记曹士兵从一位法官的角度，给中国的工程担保制度泼了盆冷水，原因并非因为制度本身，而是其在实际操作过程中尚无法实现分散防范风险，保障债权的效用。这一观点引起大多与会者的共鸣。
早在数年前，国家建设部就把工程担保作为规范建设领域承发包双方市场行为的制度，厦门、深圳、北京等一些城市也积极开展此项试点。这几年，由于拖欠工程款、民工工资现象的加剧，一些省市更是纷纷推出工程担保制度，以求通过投标担保、业主工程款支付担保和承包商履约担保，遏制拖欠的蔓延。然而实际操作中，却不得不面临诸多尴尬。
1、法律的尴尬。
我国建设领域的风险管理始终是一个薄弱环节，尽管《建筑法》、《保险法》、《担保法》相继出台，但历经多年试点，作为抗风险手段之一的工程保证担保制度国家性法规却千呼万唤难出台。这一先天上的不足，也让一些地方在试点的推行工作中因没有依据而无所适从。
缺乏了“执行动力”，许多地方在实施工程担保中无奈选择强制推行。然而，作为地方规章、管理办法的这一实施办法正在遭遇法律层面的挑战。因为现行的招标投标法未提出必须提供担保，如果作为政府的规章来强制推行，对未按规定提供履约担保和支付担保的，不予办理工程承发包合同备案，不得开工、不办许可证……，那显然违背即将生效的行政许可法。难怪，一些地方的建设管理部门的人员在接受记者采访中戏称，“法规的滞后和不完善，让每一项新生事物的实施，总是从违法开始的。”
2、地位的尴尬。
记者从曹士兵处了解到，我国现行的担保制度，也不利于工程担保的推广或是繁荣。我国的《担保法》是为了资金的融通和商品的流通而设定的，丝毫不涉及工程担保。而最高法院就《担保法》的134条解释，也没有一条涉及此内容，这就形成了立法层面的欠缺。
同样在司法、法院这个层面，工程担保的保函约定也未完全被认可。用曹士兵的话说，现行的司法带有保守性，不愿意在担保法之外承认新型的担保方式，宁愿把它解释成法律归结的几种他明白的那些方式。比如说现在国内和国际都广泛用的ICC458号出版物被叫做独立担保，但最高法院至今在国内诉讼中否认其合法有效。在这种情况下，在法律层面，又如何能够解决工程担保在中国的推广呢？
3、取费的尴尬。
尽管各地在试点中都明确，工程担保的投保费用应当计入工程成本。如厦门、深圳把保费纳入了工程清单里。但在建设部颁布的建设工程费用构成中，并没有列入担保的费用。如果说民营投资工程可以自己的钱，爱怎么花，怎么花。那接受国家审计的政府投资工程，则因资金使用需符合法律和国家规则指向而在保费支付上存在障碍。业内人士认为，担保费用的列支，是一个现实问题。取费的名不正，很可能成为担保推行的瓶颈。
4、效用的尴尬。
记者从某地银行保函业务部门工作人员处了解到，当地曾出现过一起支付保函索赔，但保险机构尚未赔付，承建商已经和业主谈妥了条件，索赔被不了了之。而推行数年，从未发生一起索赔的现象在各地非常普遍。
一些业内人士指出，工程担保既然存在这么大的责任，交这么些费用，应该承担的风险也比较大。但从我国目前实践看，发生实际索赔赔付的几率很低，这并不意味着没有风险，而是当前建筑市场发包方和承建方明显的强弱悬殊造成的。尽管业主明显违约、拖欠工程款，承建商却难以理直气壮维护自身权益。也不排除一些当事人索赔意识不强，遇到纠纷，习惯于协商解决，不愿伤了和气，影响其在商场中的“声誉”。而另一种可能，便是无论是建设方还是承建方都没把工程担保当回事，只是由于是政府的强制性要求，为了确保工程能顺利进行，双方都花钱买个方便，实际是心知肚明走了回形式。若是此，无疑是中国工程担保的一大悲哀。……
业内人士指出，工程担保是国际工程风险管理中风险转移的一种有效手段。对于我国工程建设而言，依靠政府经常采用行政手段干预市场的时代正在淡出。因此，应加快工程担保的立法，建立担保实施的法律环境，同时加快培育实力雄厚的担保主体，将业主管理纳入法制轨道，明确担保费用列支和支付主体，通过采用经济和法律手段合理分析风险和有效调控风险，逐步建立符合中国特色的工程项目风险管理制度体系。这已成为事关建筑市场运行机制改革成效的重要环节。
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